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作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2006-9-12 |
| 【管理咨询网编者按】 |
最引人注目的是两大问题：谁是外资并购的监管者？外资如何收购一家中国上市公司？
政府有关部委有关外资并购的立法进？
度突然加快。
11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。此外，对外贸易经济合作部正在制定的《外国投资者向境内企业参股或购买资产的暂行办法》据称也将在今年年底出台。
在短短几天之内连续出台多个外资并购规章，这是前所未有的。不过每个法规都各有侧重，诸多地方又都是点到为止。
因此，做一些梳理是很必要的。综合起来，主要就是以下几个大问题。
谁是外资并购的监管者？
外资并购中国企业涉及多方面的问题，因而受多个部门监管：
1、对外贸易经济合作部：外资并购实际上是外商直接投资的形式之一。按照常规，外经贸主管部门对外商投资企业设立过程中的合同、章程等进行审批，并核发外商投资企业批准证书，因此只要外资并购后企业将变更为外商投资企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业或外商投资股份有限公司），均须经外经贸主管部门批准。
2、国家经贸委：所有涉及到国有企业改革、重组的事务均与国家经贸委有关。而外资收购国有企业或国有股份，一向被定性为利用外资改组国有企业，当然需受国家经贸委的监管。
3、财政部：财政部是国有资产管理部门。凡是涉及到外资收购国有资产（包括国有单位所持的公司股权）的交易，均须经财政部或主管机构的审批（上市公司国有股的转让由财政部直接审批）。
4、证监会：所有涉及上市公司的并购当然必须受证监会监管。
5、外汇管理局：外资并购涉及外汇的流入及流出，没有外汇管理局的参与，外资并购是没有可操作性的。
6、中国人民银行：中国人民银行以两种身份在外资并购交易中发挥作用：一，它是国家外汇管理局的主管部门，涉及国家外汇管理局的法规、规章大多也由中国人民银行参与发布；二，如果并购交易中有外资商业银行参与，则与人民银行有关。本次由中国证监会与中国人民银行联合发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》即是典型例子。
7、国家工商行政管理总局：所有的并购均涉及企业变更登记，均与国家工商行政管理部门密不可分。
8、其他：诸如税务部门、海关等常规管理部门。
外资如何收购
一家中国上市公司？
2002年11月1日颁布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，使停止了7年多的外资直接收购上市公司非流通股份重新有了可能。而11月5日颁布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（以下简称“QFII办法”）则使一些符合条件的境外机构投资者可以投资中国A股流通股市场。QFII办法的核心内容在于列明合格境外机构投资者（QFII）的条件。
由于中国上市公司的特有股本结构，对大部分上市公司而言，取得其控制权的最有效途径是收购其非流通股份。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》及2002年10月8日颁布的《上市公司收购管理办法》为外资收购上市公司非流通股份提供了直接的操作依据。
1、 收购主体要求
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”这种规定赋予财政部和中国证监会极大的裁量权。在实务操作中，外商在开始一项收购计划时，要及时与财政部及证监会进行沟通。当然，如果外资收购的股份并非国有股，则无需经过财政部的审批。
在执行该项关于收购主体的规定时，财政部及证监会均会采取较为务实的判断标准：以是否具备支付收购对价的实力为第一考虑。因为即使是世界500强来收购，它往往还是会利用一家注册在开曼群岛或者维尔京群岛的子公司乃至孙公司来作为收购主体，此时，对于该公司而言，难以判断其实力。
2、 收购对象限制
并非所有的上市公司均允许外资收购。外资在收购前，应对照中国公布的外商投资产业目录，判断哪些公司可以收购，哪些公司不能涉足。外商如拟收购属于限制类产业的上市公司，则须经国家经贸委批准。
3、 收购对价
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中规定：向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。对于国有股的转让，要求采取公开竞价方式尚可理解，为什么法人股的转让也不加区别的要求采取公开竞价方式呢？因为法人股中有相当一部分是非国有的。
对国有股的竞价要求可以理解为，是防止国有资产的流失，而对非国有法人股的竞价要求，主要是出于防止资本外逃的考虑。
至于如何竞价？据悉，办法是要求拟出让股份的一方事先将出让意向报证券交易所，由证券交易所公告有关转让信息。
4、 收购程序
外资收购上市公司非流通股份的程序，除了上述竞价程序及涉及外商投资产业政策和重组，需要国家经贸委批准者外，其他方面与内资企业进行的的收购程序基本相同。据悉，证监会正在制定有关指引，对程序问题予以进一步明确。
5、 收购价款的支付
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中，对收购价款的支付要求相当苛刻，即外资必须在办理股份变动登记前，以可自由兑换的货币支付全部收购款项。不过在实际操作中，对于一些收购金额确实较大的交易，相信应该可以在提供适当担保的前提下，豁免该规定。
6、 再转让
外资收购上市公司非流通股份后，如拟再转让，必须在其支付完全部收购款项后12个月后方可为之。这项规定，主要是为了贯彻“吸引中长期投资，防止短期炒作”的原则。
不过，如果在信息披露方面没有明确的要求，这条限制可能会形同虚设。如前所述，外资收购一般都是通过一个为此特别注册的“壳公司”来进行。外资完全可以通过在境外直接转让该“壳公司”，达到转让上市公司股份的目的。
外资如何收购
中国国有企业？
《利用外资改组国有企业暂行规定》明确其不适用于外资收购上市公司或金融企业。
在收购主体要求方面，《利用外资改组国有企业暂行规定》同样以原则性的规定赋予财政部、国家经贸委等政府部门相当大裁量权。在收购对象方面，外资准入政策仍是主要的考虑。
在收购程序方面，《利用外资改组国有企业暂行规定》要比上述关于收购上市公司国有股或法人股的规定要详细得多。虽然鼓励以竞价方式选择外资收购方，但仍允许协议转让方式。主要的程序要求是：
1、国有企业应经过审计、评估，目的是为了确定定价依据。
2、国有企业应制订职工安置方案及企业债权债务处置方案。
3、职工代表大会对向外资转让资产或产权进行审议表决。
4、国有企业需向国家经贸委或地方经贸委提供关于拟与外商进行交易的详细报告。如被收购或改组的企业属于（a）中央企业及其全资或具有控制权的企业；或者(b)直接或间接持有上市公司股权的；或者(c)改组后的企业资产总额不低于3000万美元的，由国家经贸委审批。
5、产权或资产转让协议需经过国务院、财政部或其他主管部门的批准后方有效。但具体由哪一级批准，需视被收购企业的情况而定，依据是《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）。
6、获得上述两项批准后，余下的程序则相对简单，主要包括向外经贸主管部门报批改组后的企业合同、章程，及向工商行政管理部门办理企业变更登记等事项。
实务技巧
一、外资用于进行收购的主体注册于香港往往更易通过有关审批。鉴于此，许多外商采用的是双层安排：如，先在开曼注册一家公司，然后，由该公司在香港设立一家全资子公司作为收购主体，既享受免税天堂的好处，又便于获得中国境内的批准。
二、直接收购国有股份或国有产权往往在程序方面过于繁琐，而通过两步走的方式反而有可能更快完成交易，即先通过一家内资企业完成民营化，在此基础上再进行收购。
三、由于外经贸部对外商直接投资的管理权力分别由几部关于外商投资企业的法律授予，因此实务中，有人理解：如果外资按照中国公司法投资设立有限公司或股份有限公司，便不受外经贸部监管。典型的例子是2002年6月1日中国证监会发布的《外资参股证券公司设立规则》。该规则规定外资参股证券公司经证监会批准后即直接向工商行政管理机关申请设立登记，领取营业执照。在11月1日中国证监会、财政部、国家经贸委颁布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中，亦规定外资收购上市公司的国有股和法人股后，上市公司不享受外商投资企业的待遇。
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